Mucho se escucha hablar de los términos SAGRILAFT y PTEE y casi siempre se hace referencia a términos comunes como “oficial de cumplimiento”, “beneficiario final”, “debida diligencia”, entre otros, lo cual puede llevar a confusión en los lectores sobre estos programas. En este blog haremos una pequeña explicación sobre los mismos.

Estos dos sistemas hacen parte de lo que internacionalmente se conoce como programas de “corporate compliance” o programas de cumplimiento corporativo, los cuales están encaminados a salvaguardar la responsabilidad legal de las empresas, ante la ocurrencia de eventos asociados con cualquier clase de delitos. Ahora bien, para el caso del SAGRILAFT y del PTEE, estos se diferencian entre sí, en la medida en que se enfocan en delitos diferentes.

• El Programa de Transparencia y Ética Empresarial (PTEE).

Este programa está encaminado a la prevención de los riesgos asociados con los delitos de Corrupción y soborno transnacional (C/ST); y que se encuentra regulado por la Ley 1778 de 2016 y El capítulo XIII de la Circular básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades.

En el PTEE, se regula, por ejemplo, el Código de etica o las políticas anticorrupción de las empresas, donde se recogen principios y reglas sobre asuntos relacionados con: (i) donaciones, (ii) regalos, atenciones e invitaciones comerciales; (iii) aportes políticos; (iv) patrocinios; (v) conflictos de interés, entre otros aspectos que afectan a cualquier compañía, y que, si no son bien manejados, la pueden exponer a los delitos de Corrupción y soborno transnacional (C/ST).

• El Sistema de Autogestión del Riesgo Integral de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo (SAGRILAFT).

Por su parte, el SAGRILAFT está encaminado a la prevención de riesgos asociados con los delitos de Lavado de activos y financiación del Terrorismo (LA/FT); y está regulado principalmente en el Capítulo X de la de la Circular básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades.

En el SAGRILAFT, se regulan aspectos tales como: (i) la consulta en listas restrictivas; (ii) la política de manejo de efectivo; (iii) Los reportes de operaciones sospechosas (ROS), de ausencia de operaciones sospechosas (AROS); (iv) los procesos de debida diligencia; entre otros aspectos, que, deben monitorearse de forma real y efectiva para prevenir la exposición al riesgo de que la empresa sea utilizada como vehículo en la comisión de delitos de Lavado de activos y financiación del Terrorismo (LA/FT).

2. ASPECTOS COMUNES

Como se explicó arriba, estos programas tienen una fuente filosófica y legal diferente, pues “atacan” dos riesgos diferentes. Sin embargo, sí comparten aspectos comunes:

Lo primero que hay que tener en cuenta es que esta clase de programas no son estándar, deben ser implementados para cada empresa de acuerdo con sus particularidades. Sin embargo, deben tener al menos los siguientes elementos comunes mínimos:

• El diseño e implementación de códigos y políticas específicas para los riesgos de LA/FT y/o C/ST.
• Una adecuada arquitectura de control, identificación y valoración de los riesgos (MATRIZ DE RIESGOS).
• Un sistema disciplinario en materia de cumplimiento.  
• Un sistema de capacitación periódico.

Adicionalmente, el foco de estos programas está en concientizar a las empresas en que deben procurar conocer con quien están realizando sus negocios. Esto es lo que técnicamente se denomina “Conocimiento de la contraparte”, y es en este proceso en donde las empresas deben preocuparse por saber quién es realmente la contraparte con quien están sosteniendo una relación. De ahí que no sea suficiente pedir el RUT y el certificado de existencia, sino que debemos preocuparnos por identificar al Beneficiario final de nuestra contraparte, pues es así como realmente sabremos con quien estamos contratando y estamos corriendo, o no, un riesgo asociado con C/ST o LA/FT.

3. OBLIGATORIEDAD:

En Colombia actualmente, para el sector real, tenemos reglas separadas para programa, para determinar las empresas obligadas a la implementación de estos. Dichas reglas tienen que ver con el nivel de activos y/o ingresos que tengan las empresas vigiladas por la SuperSociedades, al corte del 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Una vez cumplidos estos requisitos, se debe implementar el programa antes del 31 de mayo del año siguiente a aquel en el cual se cumplieron los requisitos.

• SAGRILAFT: Son las Sociedades vigiladas por la SuperSociedades y que además cumplan con cualquiera de las siguientes reglas:

• Además de los casos anteriores, se establece que para las empresas que, al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, hubieren recibido uno o varios aportes en Activos Virtuales iguales o superiores (individuales o en conjunto) a 100 SMMLV, deberán implementar el SAGRILAFT.

• PTEE: Son las Sociedades vigiladas por la SuperSociedades y que además cumplan con cualquiera de las siguientes reglas:
  • PROGRAMA COMPLETO:
    • Realizar transacciones internacionales de más de 100 SMMLV + ingresos o activos superiores a 30.000 smmlv; o
    • Celebrar o ejecutar contratos con entidades estatales de más de 500 SMMLV + ingresos o activos superiores a 30.000 smmlv.
  • PROGRAMA COMPLETO:
    • Contratos con entidades estatales de más de 500 SMMLV + pertenecer a alguno de los siguientes sectores (con sus requisitos):
      • Farmacéutico: ingresos superiores a 3.000 smmlv o activos superiores a 5.000 smmlv.
      • Infraestructura y Construcción: ingresos superiores a 3.000 smmlv o activos superiores a 5.000 smmlv.
      • Manufacturero: ingresos superiores a 3.000 smmlv o activos superiores a 5.000 smmlv.
      • Minero- Energético: ingresos superiores a 3.000 smmlv o activos superiores a 5.000 smmlv.
      • Tecnologías de Información y Comunicaciones: ingresos superiores a 3.000 smmlv o activos superiores a 5.000 smmlv.
      • Comercio de Vehículos, sus partes, piezas y accesorios: ingresos superiores a 3.000 smmlv o activos superiores a 5.000 smmlv.
      • Actividades auxiliares de servicios financieros: ingresos superiores a 3.000 smmlv o activos superiores a 5.000 smmlv.

4. PREGUNTAS FRECUENTES:

¿Quién puede ser el oficial de cumplimiento?

El oficial de cumplimiento es el “director de orquesta”. Puede estar vinculado laboralmente o tercerizado, y debe contar con el nivel de jerarquía e independencia suficiente para garantizar la correcta implementación de los programas de PTEE o SAGRILAFT. En ese sentido, existen diversas inhabilidades e incompatibilidades como, por ejemplo: (i) no puede ser parte de la administración (representante legal o asimilado) o de los órganos sociales (junta directiva o asimilados); (ii) no puede ser parte del área de auditoría interna o quien haga sus veces; (iii) no puede hacer parte de la revisoría fiscal (cuando esta exista); a su vez, no puede fungir como oficial de cumplimiento en más de 10 empresas, ni en empresas que compitan entre sí.

Ahora, en cuanto a su perfil, el oficial de cumplimiento, tanto para el PTEE como para el SAGRILAFT, debe cumplir con: (i) ser profesional; (ii) estar domiciliado en Colombia; (iii) contar con al menos 6 meses de experiencia en gestión de riesgos de LA/FT y/o C/ST; y (iv) acreditar conocimientos en materia de administración de riesgos de LA/FT y/o C/ST.

¿El oficial de cumplimiento del SAGRILAFT puede ser el mismo del PTEE?

Sí. Sin embargo, no es obligatorio.Es posible tener un oficial de cumplimiento para cada programa. En cualquier caso, debe tenerse presente que el oficial de cumplimiento debe ser reportado ante la Supersociedades para cada programa, dentro de los 15 días hábiles siguientes al nombramiento por la Junta o Asamblea, través del informe 58.

¿Si estoy obligado a implementar el PTEE, automáticamente estoy obligado a implementar el SAGRILAFT?

No necesariamente. El análisis de obligatoriedad debe hacerse por cada programa de forma individual.

¿Qué pasa si estoy obligado a la implementación de los programas y no lo hago o lo hago fuera del plazo? En el evento en que no se cumpla con el plazo determinado o si, estando obligado a los dos programas, solo implementamos uno de ellos, la empresa se ve expuesta a sanciones administrativas que pueden llegar hasta los 200 SMMLV

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Una opción muy utilizada es la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS), cuyas reglas internas son muy flexibles, lo que permite definir libremente su estructura y normas de funcionamiento. En este tipo de sociedad, se pueden utilizar ciertos mecanismos para propósitos específicos, por ejemplo: (i) la escisión para dividir los activos y/o unidades de negocios de una empresa en grupos; (ii) acciones con voto múltiple, lo que permite mantener el control tanto político como patrimonial; (iii) acciones con dividendo privilegiado, que aseguran el control sobre los dividendos; (iv) exclusión de voto, que limita el voto en acciones o temas específicos; (v) derecho de veto, que permite a los accionistas impedir ciertas decisiones; (vi) exclusión de accionistas para aquellos que adopten ciertas conductas o que no sean miembros de la familia; (vii) restricciones para vender acciones durante un periodo de hasta 10 años; (viii) gerente vitalicio con poderes de dirección y representación legal; (ix) utilidad vitalicia equivalente a un porcentaje de los ingresos anuales, como una recompensa para el gestor del negocio o para el fundador en patrimonios familiares; (x) acuerdos de accionistas; (xi) protocolos familiares; (xii) códigos de buen gobierno corporativo, entre otros.

Además, existen otras figuras legales que se pueden utilizar como complemento, como el testamento abierto o cerrado, donde se expresa la voluntad del testador; la fiducia civil unipersonal o como contrato; la fiducia mercantil, en la cual una persona confía sus bienes a una entidad fiduciaria para cumplir un propósito determinado en beneficio del propietario o de otra persona; el usufructo, uso o habitación; la herencia en vida, que se establece en el artículo 487 del Código General del Proceso, con la opción de reservarse el usufructo y la administración; la donación, entre otros.

Adicional a las opciones mencionadas en Colombia, en el ámbito internacional se pueden considerar sociedades constituidas en el exterior “offshore”, fundaciones de interés privado “FIP” o los trust, y otras varias según las circunstancias particulares.

*El presente escrito no es una asesoría, y por lo tanto, no es vinculante para Guillen y Guillen Abogados

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De una parte, la violencia patrimonial es la trasgresión a los derechos de propiedad de la mujer, es decir, a su derecho a administrar su propiedad individual y a disfrutar de los bienes comunes adquiridos durante el matrimonio, y por lo tanto, a recibir la mitad de ellos al disolverse la sociedad conyugal o la sociedad patrimonial de hecho.

De otro lado, la violencia económica se refiere a las acciones que limitan la capacidad de la mujer para generar o administrar ingresos, tanto los suyos como los de su pareja en beneficio del hogar.

Tanto la violencia económica como patrimonial son la manifestación de las relaciones de poder, específicamente de dominación y control sobre la mujer que se relacionan con la dependencia económica.

La normatividad está sustentada en laLey 1257 de 2008, la cual incorporó una serie de daños que se ocasionan a las mujeres cuando se presentan actos de violencia y/o discriminación. La importancia de estas disposiciones radica en que el legislador incorporó en nuestro ordenamiento jurídico un tratamiento especial para este tipo de eventos, a la vez que reconoció que los actos de violencia contra las mujeres deben ser resueltos y analizados con base en criterios diferentes a los que tradicionalmente se utilizan.

El artículo 2 de la ley dispone que “por violencia contra la mujer se entiende cualquier acción u omisión, que le cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial por su condición de mujer …”, y por su parte el artículo 3 establece las definiciones de daño, y particularmente para el daño patrimonial, consagra que es la “pérdida, transformación, sustracción, destrucción, retención o distracción de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores, derechos económicos destinados a satisfacer las necesidades de la mujer”.

En la jurisprudencia, se puede destacar el fallo proferido por la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, mediante Sentencia T-012/16, en el cual se protegió los derechos fundamentales de una mujer que durante su matrimonio sufrió maltratos físicos y sicológicos al depender económicamente de su esposo, quien aprovechando su posición, la ahogó financieramente. La Corte advirtió que, si bien este tipo de violencia en muchas ocasiones es difícil de probar, no por ello deja de ser una práctica por medio de la cual los hombres pueden agredir a sus parejas.

La Corte estableció que “En la violencia patrimonial el hombre utiliza su poder económico para controlar las decisiones y proyecto de vida de su pareja. Es una forma de violencia donde el abusador controla todo lo que ingresa al patrimonio común, sin importarle quién lo haya ganado. Manipula el dinero, dirige y normalmente en él radica la titularidad de todos los bienes. Aunque esta violencia también se presenta en espacios públicos, es en el ámbito privado donde se hacen más evidentes sus efectos”.

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El servicio engloba estrategias coordinadas que abarcan diferentes disciplinas jurídicas como el derecho civil, comercial, societario y tributario, además, de conocimientos contables y financieros.

Cada empresa, familia o persona en materia patrimonial tiene una evolución diferente y las complejidades propias de cada uno son estudiadas y analizadas por abogados calificados y expertos que estructuran e implementan los mecanismos jurídicos idóneos para la protección del patrimonio.

Pasos para llevar a cabo el proceso de planeación patrimonial:

Finalidad de la planeación patrimonial:

Instrumentos jurídicos para la planeación patrimonial:

En el amplio campo del derecho se pueden emplear diferentes herramientas que permitan llevar a cabo estrategias jurídicas personalizadas para que las empresas, familias o personas puedan lograr una adecuada y duradera planeación patrimonial.  Para las familias y empresas es posible la constitución de sociedades de familia, protocolos de familia, acuerdos de accionistas, códigos de buen gobierno corporativo, reglamento de órganos colegiados, entre otros.   Así mismo, para las personas naturales se puede acudir a figuras jurídicas como la fiducia mercantil y/o civil, el testamento, donación, constitución de derechos reales como usufructo, uso o habitación, constitución de sociedades, etc.

Nota: El presente escrito no es una asesoría y por lo tanto no es vinculante para Guillen y Guillen Abogados 

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La Superintendencia establece que “una de las características más relevantes en el contexto de la Ley 1258 de 2008, es la facultad de ejercer la autonomía contractual en la redacción de los estatutos sociales”, y basa su concepto en los siguientes fuentes normativas y doctrinales:

• Artículos 39 y 45 de la Ley 1258 de 2008.
• Oficio No. 220-223050 del 15 de noviembre de 2020.  Asunto: Sociedad por Acciones Simplificada – Alcances y restricciones de la transferencia de Acciones. “(…) es viable considerar la opción de pactar estatutariamente la obligación de los socios de celebrar capitulaciones matrimoniales con el fin de regular el régimen económico de su matrimonio o, para evitar que por la vía de la sucesión o del divorcio, el cónyuge adquiera la condición de socio.”
• Oficio No. 220-126078 del 19 de noviembre de 2019. Asunto: Es posible adjudicar porcentaje accionario de una SAS en un trámite de liquidación patrimonial de la sociedad conyugal.
• Oficio No. 220-031883 del 25 de mayo de 2010. Asunto: Estipulación de cláusulas que restrinjan el ingreso de cónyuges de los accionistas, en las Sociedades por Acciones Simplificadas – Reconocimiento del valor de la acción.
• Oficio No. 220-085176 del 22 de junio de 2009. Asunto: Sociedad por acciones simplificada – Creación estatutaria de acciones de titular específico.
• Artículo 1494 del Código Civil, el cual dispone que “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas (…), como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos;  ….”

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1. La contabilización de los 10 años para alegar la prescripción extintiva de la acción de nulidad absoluta de un acto o contrato debe suponer que existió durante todo el lapso de tiempo.  Si por algún motivo el acto o contrato es inexistente, se descuenta el tiempo en que no existió en la vida jurídica.  

2. Los mecanismos jurídicos idóneos para demandar la partición de una sucesión ante notario, cuando se haya excluido uno o varios herederos de igual o mejor derecho a los comparecientes, pueden ser:
   
   – La acción de nulidad absoluta “debido a que dicha omisión violenta normas prohibitivas y de orden público, en específico, el articulo primero y el numeral quinto del artículo tercero del Decreto 902 de 1988.
   La Corte establece que el adverbio “siempre” incluido por el legislador en el primer inciso del artículo 1º del Decreto 902 de 1988, “le imprimió un carácter imperativo y de orden público, por lo que el incumplimiento de tales requisitos vicia el acto, tornándolo nulo de pleno derecho, de tal suerte que ni la voluntad de las partes ni la del funcionario que autoriza el trámite pueden alterar, derogar o pasarlos por alto”.
   
   Concluye la Corte que son tres los elementos esenciales de toda partición notarial:
   a) La capacidad de quienes lo solicitan.
   b) El común acuerdo con que deben obrar todos quienes tienen derecho a suceder.
   c) La presentación de la solicitud por escrito mediante un abogado.
   
   – La acción de petición de herencia consagrada en el artículo 1321 del código civil. Así mismo, la Corte establece que existe la posibilidad de acumular la acción de petición de herencia con la acción reivindicatoria prevista en el canon 1325 ídem, en relación con las cosas que hubiesen pasado a terceros y no hayan sido prescritas por ellos, «de donde se desprende que son dos acciones diferenciadas e instituidas en favor de quien tenga la calidad de heredero para hacer valer sus derechos, las que dependiendo de las circunstancias puede ejercer en forma independiente o ya sea coligadas…» (CSJ SC1693-20).
   
   – Rescisión del acto. Establece la Corte que el artículo 1405 del código civil es claro en disponer que «[l]as particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos». En tal medida, se puede optar por ejercer la acción de rescisión por lesión enorme que el inciso segundo de la misma norma concede «al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota».

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